Wanneer ik om mij heen kijk en praat met collega familierecht advocaten dan zie ik dat er rondom echtscheidingen veel geregeld wordt en dat de kwaliteit van de convenanten die opgesteld worden steeds uitgebreider en kwalitatief van een hoger niveau worden. Zo kennen bijvoorbeeld heel veel convenanten inmiddels een aparte fiscale paragraaf, waarin regelingen worden opgenomen over de belastingaangifte, het eindigen van het fiscaal partnerschap en soms zelfs een regeling hoe te handelen voor het geval de belastingdienst in een bepaalde overeenkomst een belaste bevoordeling ziet. Regelingen, die een paar jaar geleden nog nauwelijks werden opgenomen. Een goede ontwikkeling. Het is immers taak van de advocatuur om de belangen van cliënten te behartigen en om problemen te voorkomen.
Enigszins onderbelicht, naar mijn mening, zijn de gevolgen van overlijden ten tijde van en na een echtscheidingsprocedure. Daar wordt in de praktijk nog te weinig bij stil gestaan, terwijl de materiële gevolgen, naast de emotionele gevolgen groot zijn. Wie wijst zijn cliënten op het mogelijk belang van het opstellen van een testament, juist met het oog op de echtscheiding? En wat zijn de gevolgen van een echtscheiding voor de geldigheid van een uiterste wil?
Echtgenoot
In verreweg de meeste testamenten wordt een regeling opgenomen die voorziet in de bescherming van de levenspartner. Niet zelden komen we in een testament de bepaling tegen waarin de erflater zijn echtgeno(o)t(e) tot enig erfgenaam benoemd. Dat de ex-partner nadat de echtscheiding van kracht is geworden geen beroep meer kan doen op deze bepaling leidt tot geen enkele discussie. Er is immers geen sprake meer van een echtgenote.[1] Maar wat als de echtscheiding inmiddels is aangevraagd, maar nog niet is uitgesproken en ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand? Het huwelijk is nog in stand en de ex-partner is nog altijd echtgenoot of echtgenote. Kan hij of zij dan wel een beroep doen op zo’n uiterste wilsbeschikking en er met de nalatenschap vandoor gaan?
Wanneer we de tekst van de wet volgen, dan moet er sprake zijn van een ingetreden echtscheiding of scheiding van tafel en bed. Een slechts aanhangige echtscheiding valt daar niet onder. Dat voelt niet goed.
In 2008 speelde zich voor de Rechtbank Groningen een kort geding af waarin een ex-echtgenote afgifte vorderde van de auto van haar overleden ex-partner. De echtscheiding was weliswaar enige tijd voor het overlijden door de Rechtbank uitgesproken, maar niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Het huwelijk was dan ook niet ontbonden.
Letterlijke toepassing van artikel 4:52 BW zou leiden tot toewijzing van de vordering van de ex-echtgenote[2]. De realiteit was anders. De ex-partner ging niet met de auto naar huis, maar met een fikse proceskostenveroordeling. De kantonrechter oordeelde namelijk dat er in deze situatie reden was om artikel 52 analoog toe te passen.
Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat niet gesteld of gebleken is dat de echtscheiding in dit geval opzettelijk achterwege is gebleven; er moet vanuit worden gegaan dat er geen oogmerk heeft bestaan om het huwelijk (alsnog) in stand te laten, maar dat louter door toeval of vergeetachtigheid inschrijving van de echtscheidingsbeschikking niet heeft plaatsgevonden. [eiseres] bedoelde het huwelijk met de heer [X] te doen eindigen, slechts door een buiten haar wil gelegen oorzaak is dat niet gerealiseerd. Daarmee is de nu gegeven situatie zozeer op één lijn te stellen met het door de wet in art. 1:52 BW geregelde geval, dat de voorzieningenrechter uitgaat van analogische toepassing van die bepaling.[3]
Meerdere wegen
Professor mr. T.J. Mellema-Kranenburg verwijst voor slechts aanhangig gemaakte echtscheidingen naar de onjuiste beweegredenen van artikel 4:43 lid 2 BW[4][5]. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis wordt het voorbeeld genoemd van een uiterste wilsbeschikking ten voordele van een huishoudster gemaakt, die als zodanig in de uiterste wilsbeschikking is aangeduid, indien zij op het moment van overlijden geen huishoudster meer is. Onder het oude erfrecht dat geen vergelijkbare bepaling als die van artikel 52 kende speelde de dwaling in de beweegreden met name een rol bij het gebruik van de woorden ‘mijn echtgenote.[6]
Anders is de benadering van de Rechtbank Rotterdam die aanknoopt bij artikel 46 boek 4 BW. De Rechtbank overweegt als volgt[7]:De door de moeder aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure en haar wens om de echtscheidingsbeschikking in te schrijven in de registers van de burgerlijke stand vormen tezamen genomen een duidelijke aanwijzing dat de moeder de vader niet langer als haar echtgenoot wenste te zien en dat zij beoogde het huwelijk met de vader te doen eindigen. Slechts door een buiten haar wil gelegen oorzaak is dat niet gerealiseerd. Onweersproken is dat de vader niet wilde meewerken aan de inschrijving in de registers van de burgerlijke stand en dat de moeder moest wachten tot het verstrijken van de termijn van hoger beroep. Er moet daarom vanuit gegaan worden dat de moeder niet meer het oogmerk had het huwelijk nog in stand te laten, maar dat louter door de omstandigheid dat de vader niet wilde meewerken, inschrijving van de echtscheidingsbeschikking niet heeft plaatsgevonden.
Het feit dat een echtscheiding nog niet voltooid is betekent dan ook niet dat de ex-partner zich zonder meer als erfgenaam kan opstellen. Maar enig risico bestaat wel. Zo zou de ex-partner kunnen stellen dat er aan een verzoening werd gewerkt of dat erflater heel bewust de echtscheiding niet definitief wilde maken. Om deze risico’s uit te sluiten en discussies te voorkomen is het raadzaam een wijziging van testament, ook al is dit voor korte duur, te overwegen.
Maar daar zijn meer redenen voor. De misschien wel belangrijkste reden is gelegen in artikel 245 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek. Daarin is bepaald dat ouders, die het gezag hebben over hun kinderen, het bewind voeren over het vermogen van de kinderen. Ervan uitgaande dat de kinderen de enige erfgenamen zijn van hun overleden gescheiden ouder, betekent dit dat de ex-echtgenoot het bewind krijgt over de erfenis van de overleden ex-partner. En dit kan wel eens zeer ongewenst zijn.
En wat te denken van het onverhoopt overlijden van het (ongetrouwde) kind? Ervan uit gaande dat dit kind niet bij testament anders beschikt heeft erven zijn ouders; broers en zusters.[8] Op die manier komt het vermogen van de overleden ouder alsnog bij de ex-partner terecht.
Beide veelal ongewenste gevolgen zijn te voorkomen door het opnemen van testamentaire bepalingen.
Testament
Zo kan ter voorkoming van de eerste situatie de erflater een testamentair bewind instellen over een of meer door hem nagelaten of vermaakte goederen.[9] Hij kan daarbij een bewindvoerder benoemen die het beheer over deze goederen heeft, bijvoorbeeld gedurende de minderjarigheid van de erfgenaam. De moeder ex-echtgenoot wordt dan buitenspel gezet. Risico dat zij het vermogen van de minderjarige gaat verteren is er dan niet.
Tweetrapsmaking
Het overgaan van het door het kind geërfde vermogen op de ex-partner kan worden voorkomen door een zogenaamde tweetrapsmaking. Een tweetrapsmaking is een bijzondere vorm van een voorwaardelijke making.
De testateur kan in zijn testament opnemen dat zijn kinderen alles van hem erven, en dat bij onverhoopt overlijden van één van deze kinderen, het nog niet opgesoupeerde deel van de erfenis door een ander, bijvoorbeeld een kind of een goed doel, wordt geërfd.
[1] Anders is dit wanneer uit de uiterste wil het tegendeel is af te leiden.
[2] Door ontbinding van het huwelijk was eiseres geen echtgenote meer.
[3] ECLI:NL:RBGRO:2008:BG8065
[4] T&C Erfrecht, art.52 BW Boek 4, aant. 3.
[5] Een uiterste wilsbeschikking, gemaakt onder invloed van een onjuiste beweegreden is slechts dan vernietigbaar, wanneer de door de erflater ten onrechte veronderstelde omstandigheid die zijn beweegreden tot de beschikking is geweest, in de uiterste wil zelf is aangeduid en de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid dier veronderstelling had kennis gedragen.
[6] Handboek Erfrecht (2015), p 129.
[7]ECLI:NL:RBROT:2018:9563
[8] Artikel 4:10 lid 1 sub b BW
[9] Artikel 4:153 lid 1 BW
